10 de septiembre, 2012
Nota
informativa (PDF 496 kb)
Un Estado garante de los derechos
humanos debe asegurar una efectiva esfera de protección a todos y cada uno de
sus habitantes sin distinción, y en conformidad con sus obligaciones
internacionales. Este deber involucra a todos los poderes del Estado, entre
ellos el poder judicial que tiene la responsabilidad específica de otorgar
operatividad a los instrumentos internacionales de protección de los derechos
humanos al momento de resolver sus casos. En este sentido, la mayoría de las
Constituciones de la región consagran una cláusula que permite a los jueces
invocar directamente el derecho internacional para garantizar el respeto de los
derechos humanos de todas las personas, especialmente de los grupos más
vulnerables, como los pueblos
indígenas.
Los pueblos indígenas han debido enfrentar un largo camino para el
reconocimiento y respeto efectivo de sus derechos y libertades fundamentales.
Durante la década de los ´80 se logró abandonar la visión integracionista y de
asimilación que imperaba y dar un giro hacia una nueva forma de comprender a los
pueblos indígenas, su cultura y cosmovisión. Esto se tradujo en la adopción de
dos instrumentos internacionales:
Estos instrumentos se refuerzan mutuamente con el objetivo de mantener y
fortalecer, en particular, la cultura, formas de vida e instituciones de los
pueblos originarios del mundo.
Asimismo, se han establecido mecanismos específicos para pueblos indígenas a
nivel internacional como:
En lo principal, los temas que han ocupado de manera relevante la agenda de
los Estados y de los representantes de los pueblos indígenas de la región son el
derecho a la consulta y la
participación indígena.
En la práctica el gran desafío ha sido establecer mecanismos adecuados que
aseguren una efectiva participación de los pueblos, en especial respecto a
decisiones acerca de su propio
desarrollo, tierras, territorios y
explotación de recursos naturales y otros temas que los afecten a ellos
y a su supervivencia económica, social y cultural.
Ante el escenario descrito, los pueblos indígenas han encontrado en la
judicialización de sus casos, tanto en sedes nacionales como regionales e
internacionales, una alternativa válida. Esto ante la omisión de algunos Estados
de propiciar un diálogo y establecer procesos participativos para determinar
mecanismos de consulta legitimados por los pueblos indígenas y conforme a los
estándares internacionales.
En el
sistema universal de protección de los derechos
humanos, distintos Comités de las Naciones Unidas han debido conocer y
pronunciarse sobre diversos casos de vulneración de los derechos de los pueblos
indígenas. Desde su primer caso,
“Länsman y otros vs.
Finlandia” de 1992, en el cual el
Comité de Derechos
Humanos (CCPR) señalaba que si bien era permitido a los Estados
desarrollar actividades económicas que implicaran una limitación a los derechos
de una minoría cultural, esas limitaciones no podían conllevar que se extinga
por completo el modo de vida de un pueblo indígena.
El CCPR ha avanzado y profundizado este estándar a través de una extensa
jurisprudencia progresista que considera que esas mismas limitaciones no solo se
aplican cuando está en peligro la sobrevivencia de un grupo sino también cuando
se afecta sustancialmente su forma de vida.
En este sentido, el Comité de Derechos Humanos ha invocado en diversos casos
el
derecho de libre determinación en relación con los pueblos
indígenas (derecho a disponer libremente de sus recursos y derecho a tener sus
medios de subsistencia)
.
Derecho a la Consulta y Consentimiento
previo, libre e informado
En un dictamen más reciente,
“Caso Poma Poma versus Perú”
(2009), el mismo Comité reconoce a los pueblos indígenas un
derecho a la consulta en un caso de explotación de recursos
naturales que se contraponía a la subsistencia cultural y económica de
comunidades indígenas. El Comité sigue consolidando su jurisprudencia en
relación a pueblos indígenas e incorpora conceptos reconocidos en la Declaración
de Naciones Unidas. Específicamente, considera “que la permisibilidad de las
medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor
cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda
relación con el hechos que los miembros de esa comunidad hayan tenido
oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a
esas medidas y de que sigan beneficiándose de su economía tradicional”. El
Comité desarrolla el estándar que, en ciertos proyectos de explotación
económica, no es suficiente la mera consulta sino que es necesario obtener el
consentimiento libre, previo e informado de los miembros de una
comunidad indígena.
En 2009, otros dos Comités desarrollaron el alcance de los derechos de los
pueblos indígenas. El
Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) clarificó en una
observación general que los derechos de los pueblos indígenas son permanentes y
no deben confundirse con “medidas especiales” transitorias, que son las medidas
tendentes a remediar la discriminación del pasado o a corregir desigualdades
contemporáneas
[1]; y
el
Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) afirmó la
importancia del derecho a mantener y desarrollar una vida cultural del cual son
titulares todos los pueblos indígenas
[2].
Fallos de la Corte
Interamericana
A nivel regional, la Corte interamericana de Derechos Humanos, en los últimos
15 años, ha conocido de una veintena de casos que le han permitido construir
estándares para asegurar el respeto de los derechos de los pueblos indígenas. La
Corte, a través de una interpretación evolutiva, ha logrado construir un
estándar en relación al
derecho a la propiedad distinto al
tradicional y conforme a la cosmovisión de los pueblos indígenas incorporando el
deber de consulta. Además, aludiendo al derecho internacional
de los derechos humanos, ha utilizado como herramienta de interpretación tanto
el Convenio 169, dictámenes y observaciones generales de los Comités de Naciones
Unidas, como sentencias de los tribunales superiores de justicia de la región.
En su última sentencia de junio de 2012 relativa al tema,
“Caso Pueblo Indígena Kiwcha de Sarayaku vs.
Ecuador”, la Corte reitera que “para garantizar la
participación efectiva de los integrantes de un pueblo o comunidad indígenas en
los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el
deber de consultar, activamente y de manera informada, con dicha comunidad,
según sus costumbres y tradiciones, en el marco de una comunicación constante
entre las partes. Además, las consultas deben realizarse de
buena
fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener
como fin llegar a un acuerdo.”
[3]
Sentencias
nacionales
A nivel nacional también se pueden encontrar sentencias de tribunales que han
resuelto casos que involucraban los derechos de pueblos indígenas y en los
cuales se tiene en consideración la importancia de
respetar las culturas
indígenas y se hace referencia a los tratados y estándares
internacionales de derechos humanos. En este sentido, en 2011 la Corte Suprema
de
Chile, conociendo una acción constitucional ejercida por
representantes de una comunidad indígena diaguita en contra de un proyecto de
explotación de recursos naturales, sostuvo “que conviene dejar consignado que el
Convenio N°169 sobre pueblos indígenas y tribales establece para aquellos grupos
con especificidad cultural propia, un mecanismo de participación que les asegure
el ejercicio del derecho esencial que la Constitución Política consagra en su
artículo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de
intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realización espiritual y
material posible.”
[4]
En el caso de
Argentina, en 2008 la Corte Suprema de Justicia
expresó que la garantía del
derecho a la propiedad comunitaria
de los pueblos indígenas “debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente
relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, costumbres y lenguas, sus
artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus
artes culinarias, derechos consuetudinarios, su vestimenta, filosofía y
valores”.
[5] En
relación al
derecho a la consulta, el Tribunal Superior de
Neuquén sostuvo en 2010 que el derecho a la consulta es en esencia un derecho
fundamental colectivo y por lo tanto el Estado “está obligado a instaurar
procedimientos de buena fe destinados a recoger el parecer libre e informado de
dichas comunidades, cuando se avizoren acciones gubernamentales, ya sea
legislativas o administrativas, susceptibles de afectarles directamente…”
[6]
Recientemente un tribunal federal de
Brasil ordenó la suspensión de
las obras de la represa hidroeléctrica Belo Monte ubicada en la Amazonía, la
decisión tiene como fundamento que no se había realizado una
consulta
previa a las comunidades indígenas afectadas por el proyecto. Cabe
destacar que sobre el mismo caso ya se había pronunciado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) otorgando medidas cautelares.
La Corte Constitucional
colombiana ha destacado la importancia del
derecho a la consulta y como éste derecho es la base para garantizar la
autonomía de los pueblos indígenas y la conservación de sus
culturas. Específicamente sobre el derecho a la consulta previa, libre e
informada ha señalado que “es necesario que el Estado de forma articulada
garantice e incentive la aplicación real y efectiva del derecho fundamental a la
consulta previa de las comunidades étnicas, pues ante todo las herramientas que
subyacen a la consulta, permiten conciliar posiciones y llegar a un punto
intermedio de diálogo intercultural en que los pueblos ejerzan su derecho a la
autonomía con sus planes propios de vida frente a los modelos económicos basados
en la economía de mercado o similares”
[7].
La responsabilidad
del Estado
En síntesis, a pesar de desarrollos normativos internacionales y nacionales,
incluso a nivel constitucional, los avances en la protección práctica de los
derechos de los pueblos indígenas han sido hasta el momento tímidos y más bien
ha sido a través de las instancias judiciales nacionales e internacionales donde
mayor tratamiento se ha dado a los alcances y aplicación concreta de los
derechos de los pueblos indígenas. En defintiva, los Estados
tienen la obligación primordial de garantizar la participación efectiva de los
pueblos indígenas estableciendo mecanismos adecuados que permitan una
participación efectiva en los procesos de toma de decisiones. En este sentido,
el Sistema de las Naciones Unidas apoya a los Estados para llegar a una plena
implementación de los derechos de los pueblos indígenas conforme con los
estándares
internacionales.
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